Wegen dieser geringen Anforderungen an die Zahlungspflicht des Bürgen muss dem Schuldner nach allgemeiner Auffassung die Möglichkeit eingeräumt werden, sich im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens gegen die Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger zur Wehr zu setzen (OLG München BauR 1996, 859 f.; KG BauR 1997, 665 f.; OLG Hamburg BauR 2000, 445 f.;… Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl. 1999, Rn. 372 mwN.).

Dies gilt nicht nur, wenn der Schuldner eine nach den Vertragsabsprachen mit dem Gläubiger nicht geschuldete Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt hat (KG BauR 1997, 665, 666 f.), sondern auch dann, wenn die zugrunde liegenden Formularklauseln nach § 9 AGBG unwirksam sind (BGHZ 136, 27, 31 ff. = NJW 1997, 2598, 2599; NJW 2000, 1863, 1864; NJW 2001, 1857, 1858; OLG München BauR 1996, 859; OLG Hamburg BauR 2000, 445, 447).

Soweit in Rechtsprechung und Literatur Einwendungen des Hauptschuldners ohne jede Differenzierung den für den Bürgen entwickelten Beweisanforderungen unterstellt werden (KG BauR 1997, 665, 666 f.; OLG Köln BauR 1998, 555, 557 f.; OLG Hamburg BauR 2000, 445 f.; OLG Hamm BauR 2000, 1350, 1351;… Werner/Pastor aaO., Rn. 373), vermag der Senat dem nicht zu folgen, da hierbei nicht hinreichend zwischen dem Bürgschaftsverhältnis und den Rechtsbeziehungen zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unterschieden wird.

Damit unterliegt aber auch der Nachweis, dass die der Sicherheitsgewährung zugrundeliegenden Vertragsbestimmungen allgemeine Geschäftsbedingungen sind, im Rechtsstreit zwischen Schuldner und Gläubiger als Parteien des Sicherungsvertrages nicht den für die Einwendung des Bürgen geltenden strengen Beweisanforderungen (i.E. ebenso OLG München BauR 1996, 859 f.; aA. KG BauR 1997, 665, 666; OLG Hamburg BauR 2000, 445 f.; OLG Hamm BauR 2000"1350, 1351).

Folglich hat der Antrag des Hauptschuldners auf Erlass einer die Inanspruchnahme des Bürgen untersagenden einstweiligen Verfügung in den hier interessierenden Fällen nur dann Erfolg, wenn er mit liquiden Beweismitteln belegen kann, dass die Einziehung der Bürgschaftsforderung auf erste Anforderung eine missbräuchliche und für jeden klar erkennbare Ausnutzung seiner formalen Rechtsposition und damit eine im obigen Sinne unzulässige Rechtsausübung darstellt (…h.M.: OLG Köln, Urt. v. 14.01.2002 - 11 U 96/01, IBR 2002, 710 = OLGR 2002, 267; KG, Urt. v. 10.12.1996 - 15 U 7269/96, BauR 1997, 665, 666;… OLG München, Urt. v. 28.03.2001 - 27 U 940/00, BauR 2001, 1619;… offenbar noch enger und zugleich zum Meinungsstand: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 371 mwN).

Ansonsten sind Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, in einem Rückforderungsprozeß auszutragen (BGH NJW 1984, 2030; 1988, 2610; 1989, 1480; NJW-RR 1989, 1324; NJW 1994, 381; Baurecht 1997, 665).

Darüberhinaus kann nach Auffassung des Senats ein Rechtsmißbrauch aber auch dann vorliegen, wenn offenkundig ist, daß der Bürgschaftsgläubiger die Bürgschaft auf erstes Anfordern von vornherein ohne rechtlichen Grund erlangt hat, weil eine Verpflichtung zur Bürgschaftsgestellung nicht rechtswirksam entstanden ist (ähnl. KG BauR 1997, 665; OLG München WM 1998, 342, 345).

Diese Entscheidung steht nicht in Widerspruch zu den von der Klägerin in Bezug genommenen Urteilen anderer Gerichte (KG OLGR 1997, 88 = BauR 1997, 665 u. KG OLGR 1997, 78 = BauR 1997, 892); die dort vertretene Rechtsauffassung wird vielmehr vom Senat durchaus geteilt.

Vielmehr kann auch der Hauptschuldner im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens verlangen, dem Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu untersagen (OLG Köln, BauR 1998, 555, 558; KG, BauR 1997, 665, 666; OLG München, NJW-RR 1996, 534, 535;… Koeble/Kniffka, 10. Teil Rdnr. 2 - 4).